【裁判要旨】

      判定实用艺术品是否认定为美术作品，进而给予著作权保护，要求实用艺术品具有独创性，不能是公有领域素材的简单复制或拼凑。若主张涉案作品系抄袭他人在先作品而不具备独创性，需要提供有说服力的证据材料。

本案中，原告佘伟渠请求保护的熊猫、兔子、小猫刀叉勺，无论是物理上，还是观念上，上部的玩偶部分均可与下部的实用部分相分离，既具有实用功能，又具有艺术欣赏价值，属于实用艺术品。

    法院认为，该实用艺术品，其艺术部分虽然是仿照熊猫、兔子、小猫进行创作的，但是与自然界任何一只熊猫、兔子、小猫的头部形象均不相同。其系以自然界的动物头部形象作为素材，再施以拟人的手法，创作出卡通化的熊猫、兔子、小猫头部玩偶形象。该熊猫、兔子、小猫头头部玩偶，其形象的整体构图与布局、线条的运用，均在一定程度上体现了作者个性化的安排与选择，融入了作者对上述动物形象的艺术领悟。该实用艺术品既非对自然界动物头部外貌的简单复制，也并无证据证明是对公有领域创作素材的简单拼凑，属于美术作品中的实用艺术作品。且结合其他证据证明，涉案作品也并非对他人在先发表作品的抄袭，具有独创性，属于受著作权法保护的美术作品。

被告蔡林珊的不侵权抗辩理由均不成立，且其未经许可，发行与佘伟渠涉案作品相同或者实质相近似的作品，侵害了佘伟渠的著作权。

 

【基本信息】

一审案号	（2021）粤52民初1276号
一审结果	原告涉案登记作品不具有独创性，不能成为著作权保护的产品，被告行为不构成侵权。
二审案号	（2022）粤民终2828号
二审结果	原告的实用艺术品既非对自然界动物头部外貌的简单复制，也并无证据证明是对公有领域创作素材的简单拼凑，属于美术作品，应当给予著作权保护，被告的行为侵犯了原告的著作权。

　

        
广东省高级人民法院

民事案

（2022）粤民终2828号　　

 

       上诉人（原审原告）：佘伟渠，男，汉族，1975年9月5日出生，住广东省潮州市枫溪区。

       委托诉讼代理人：刘艳丽，广东卓建律师事务所律师。

       委托诉讼代理人：陈江雄，广东卓建律师事务所律师。

       被上诉人（原审被告）：蔡林珊，女，汉族，1993年3月1日出生，住广东省揭阳市揭东区。

       委托诉讼代理人：陈晓良，广东简道律师事务所律师。

       上诉人佘伟渠因与被上诉人蔡林珊侵害著作权纠纷

“萌厨刀叉勺”一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2021）粤52民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

       佘伟渠上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持佘伟渠的上诉请求，判决蔡林珊赔偿佘伟渠经济损失及合理维权费用共计2万元；3.本案一、二审诉讼费均由蔡林珊承担。事实与理由：（一）一审法院对蔡林珊提交的模具生产于2016年及证人陈述内容为真实的认定是错误的。1.一审法院认定被诉侵权产品来源于潮州市枫溪岳歆工艺瓷厂（以下简称岳歆瓷厂），由该厂于2016年复制并发行，并且该厂投资人的证言真实可信。若被诉侵权作品复制件来源于该厂，则该厂的投资人属于与本案有利害关系的证人，其不能作为证人出庭作证。并且，其证言无其他证据佐证，真实性无法证实。2.模具上刻的时间为2016，不能证明其真实产生于2016。根据证人所述，其生产一套模具没有任何图纸。更为重要的是，蔡林珊也未能提供早期的复制品发行记录。这都有违常理。（二）一审法院认定涉案作品没有独创性是错误的。涉案作品外形独特。涉案的熊猫、小猫、兔子，均体现了作者的选择、取舍和创意。涉案作品以自然界的熊猫、小猫、兔子作为创作来源，对此进行艺术化处理，呈现出独特的美学思想。（三）被诉侵权复制品发行量巨大，对佘伟渠生产的萌厨刀叉勺市场造成了很大冲击。庭审时，佘伟渠补充意见称：对于创作过程，其有视频存放在腾讯微云上面。在2017年1月份时，其已经创作了初步的模型；至2017年12月28日，其开始销售使用涉案作品制作的产品。

       蔡林珊辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。佘伟渠对涉案作品不享有著作权。在佘伟渠申请著作权登记之前，与涉案作品相同或者实质相近似的作品就已经在市场上流通，佘伟渠的作品并非原创。

       佘伟渠向一审法院提起诉讼，请求判令：1.蔡林珊立即停止销售、许诺销售侵害佘伟渠黔作登-2019-F-00030207号“萌厨刀叉勺”美术作品著作权商品的行为，收回并销毁在市场流通的侵权产品，销毁侵权产品库存；2.蔡林珊赔偿佘伟渠经济损失及制止侵权合理费用共计10万元；3.蔡林珊承担本案诉讼费用。

       一审法院查明：2019年10月25日，贵州省版权局颁发的登记号为“黔作登字-2019-F-00030207”的《作品登记证书》载明：作品《萌厨刀叉勺》的作者和著作权人均为佘伟渠，创作完成日期：2017年10月14日，首次发表日期：2017年12月28日。

       2020年12月31日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2020）厦鹭证内字第129343号公证书，载明：佘伟渠的委托代理人于2020年12月通过“公证云”平台，对其在1688网络平台蔡林珊经营的“揭阳市榕城区蔡林珊”网店购买涉案侵权物品取证过程进行证据保全公证。

       蔡林珊销售的涉案产品来源于第三方岳歆瓷厂于2016年生产并销售。

       开庭时，一审法院对公证处2020年12月25日封存的实物予以拆封，封存物包装盒里面有一个韵达快递，快递单号：431083492××××，还有小兔餐叉20把、小兔勺子20把、小猫餐叉10把、小猫勺子20把、熊猫勺子20把、熊猫餐叉10把，总数是100把。围绕上述涉案网店展示内容，佘伟渠认为，蔡林珊在涉案网店销售侵权产品。

       一审法院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，结合上述查明事实，本案的争议焦点为：佘伟渠主张蔡林珊的行为侵犯了权利作品的著作权理由是否成立的问题。第一，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条“著作权自作品创作完成之日起产生。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”之规定，本案中，虽然佘伟渠持有贵州省版权局颁发的《作品登记证书》，但蔡林珊提供了潮州市枫溪岳歆工艺瓷厂模具相反证据，且佘伟渠持有的作品登记证不是赋权和确权证明，仅证明佘伟渠在申请时持有该作品。本案蔡林珊提供潮州市枫溪岳歆工艺瓷厂模具和证人证言等证据证明在2016年已有第三方生产、销售与佘伟渠《萌厨刀叉勺》图案一致的产品，比佘伟渠的作品首次发表时间2017年12月28日早。因此，佘伟渠在蔡林珊提出异议并提供相反证据情形下，应进一步举证，其仅依据作品登记证主张著作权，依法应承担举证不能的法律后果。第二，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，著作权必须具有独创性，抄袭、抢注他人作品或公开的作品不应受保护。涉案《萌厨刀叉勺》作品系刀叉勺的通用外形与“猫、熊、兔”的卡通形象拼凑在一起，且两者均属公众认识的普通形象。佘伟渠对此也未能陈述其相关创作过程和提交创作底稿。第三、佘伟渠亦从未声称或举证市场上已流通的早于其声称创作时间的涉案产品来自其本人。故在佘伟渠未能提供充分有效的证据证明其《萌厨刀叉勺》作品具有独创性的情况下，依法应认定佘伟渠的涉案登记作品不具有独创性，涉案登记作品依法不能成为著作权保护的产品。蔡林珊的行为未侵犯佘伟渠的著作权。蔡林珊辩称其行为不构成侵权，理由成立，一审法院予以采纳。佘伟渠请求蔡林珊承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

       综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第三条、第十一条，《著作权法实施条例》第二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》第六十四条的规定，判决：驳回佘伟渠的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由佘伟渠负担。

       二审中，蔡林珊向本院提交登记号为黔作登字2021-J-00316847、黔作登字2021-J-00316845、黔作登字2021-J-00316171共三份《作品登记证书》作为证据，拟证明案外人在佘伟渠之前已经创作出与涉案作品近似的作品，佘伟渠涉案作品不具有独创性。佘伟渠对该证据的真实性、关联性及合法性均不认可。

       关于蔡林珊所销售的被诉侵权熊猫、兔子、小猫叉勺，蔡林珊辩称其来源于第三方潮州市枫溪岳歆工艺瓷厂（以下简称岳歆瓷厂），并且该厂于2016年已生产并销售；但佘伟渠对此一直持异议。蔡林珊的上述辩解是否属实，还需结合全案事实进行认定。一审法院关于“蔡林珊销售的涉案产品来源于第三方潮州市枫溪岳歆工艺瓷厂于2016年生产并销售”此节的表述不当，应予以纠正。除此之外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

       另查明以下事实：

       佘伟渠投资的潮州市枫溪区焕达陶瓷制作厂在天猫上经营名为“焕达陶瓷”的网店，该网店销售的商品包括与佘伟渠登记的作品形象相同的熊猫、兔子、小猫刀、叉、盘等餐具。佘伟渠在一审时提交的交易订单显示，其经营的店铺在2017年12月28日销售了兔子餐具，2017年12月29日销售了熊猫、兔子、小猫等餐具。

       蔡林珊在其经营的店铺“揭阳市榕城区蔡林珊”展示了“便携儿童叉勺创意卡通幼儿辅食喂养勺子超子不锈钢学生餐具礼品勺”的图片。

       蔡林珊为证明其销售被诉侵权熊猫、兔子、小猫叉勺不侵权，提交了四组模具作为证据，并申请岳歆瓷厂的投资人黄某作为证人出庭作证。该四组模具每两组合起来是一套，分别对应兔子和熊猫形象的叉勺。模具上刻着“岳歆工艺厂”以及“2016.7”或者“岳歆工艺厂”以及“2016.8”字样。黄某出庭作证确认上述模具为其工厂的模具，并称其在2016年5-6月左右已经设计出卡通猫、可爱兔、流氓兔、熊猫、老虎、恐龙、中华龙形象的叉勺并生产出产品。但是其没有设计图纸，只有产品的生产模具。

       黔作登字2021-Ｊ-00316847、黔作登字2021-Ｊ-00316845、黔作登字2021-Ｊ-00316171《作品登记证书》的作品名称分别为“黄色刀叉勺系列”“粉色刀叉勺系列”“黑色刀叉勺系列”，作者与著作权人均为“江美君”，作品登记的日期均为2021年9月14日，作品创作完成日期均为2016年9月26日，首次发表日期均为2016年11月28日。对于著作权人为何是江美君而不是黄某，蔡林珊在二审庭审中解释为，江美君与黄某是一个团队的，上述作品是黄某设计的，江美君是黄某产品的经销商。

       蔡林珊为个体工商户，其注册日期为2019年1月7日，核准日期为2019年3月26日。经营范围为：生产、加工、销售、网上销售：不锈钢制品、五金制品、数量制品、餐具、厨具。

       除本案之外，佘伟渠还以同一作品作为权利基础针对其他被告，向揭阳市中级人民法院、广州市黄埔区人民法院等提起了侵权诉讼。其在各案中委托的诉讼代理人均是广东卓建律师事务所的律师。

       本院认为，本案系著作权侵权纠纷。本案被诉侵权行为发生在2021年6月1日之前，且没有证据证明该行为持续至2021年6月1日之后，故应适用2010年修正的《中华人民共和国著作权法》。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.佘伟渠涉案作品是否具有独创性并成为受著作权法保护的美术作品；2.蔡林珊是否侵犯了佘伟渠涉案作品的著作权；3、如蔡林珊构成侵权，其赔偿责任如何承担。

       （一）关于佘伟渠涉案作品是否具有独创性并成为受著作权法保护的美术作品的问题。本案中，佘伟渠请求保护的是黔作登字-2019F-00030207号《作品登记证书》上登记的“萌厨刀叉勺”美术作品。一审法院认定上述“萌厨刀叉勺”不具有独创性，不构成受著作权法所保护的美术作品。佘伟渠上诉认为，一审法院的该项认定错误。对此，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款“中国公民、法人或其他组织的作品，无论是否发表，依照本法享有著作权”的规定以及《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”与第四条第八项“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，佘伟渠涉案的“萌厨刀叉勺”是否具有独创性，是其能否成为受著作权法所保护的美术作品的法定构成要件。需说明的是，涉案的“萌厨刀叉勺”包含熊“猫”“熊”“小猫”“兔子”四幅作品，但因“熊”与本案被诉侵权行为无关，故本院仅对“熊猫”“小猫”“兔子”三幅“萌厨刀叉勺”是否具有独创性进行审查。

       本院认为，佘伟渠请求保护的熊猫、兔子、小猫刀叉勺，其下部的刀叉勺部分仅具有实用功能。但是，其上部的动物头玩偶，是为提升上述刀叉勺的审美效果而存在的。无论是物理上，还是观念上，上部的玩偶部分均可与下部的实用部分相分离，因此，上述熊猫、兔子、小猫刀叉勺，既具有实用功能，又具有艺术欣赏价值，属于实用艺术品。

       佘伟渠请求保护的该实用艺术品，其艺术部分虽然是仿照熊猫、兔子、小猫进行创作的，但是与自然界任何一只熊猫、兔子、小猫的头部形象均不相同。其系以自然界的动物头部形象作为素材，再施以拟人的手法，创作出卡通化的熊猫、兔子、小猫头部玩偶形象。该熊猫、兔子、小猫头头部玩偶，其形象的整体构图与布局、线条的运用，均在一定程度上体现了作者个性化的安排与选择。该实用艺术品既非对自然界动物头部外貌的简单复制，也并无证据证明是对公有领域创作素材的简单拼凑，属于美术作品中的实用艺术作品。

      至于该实用艺术作品是否因抄袭他人在先作品致使缺乏独创性的问题，本院结合双方的证据分析如下：根据黔作登字-2019Ｆ-00030207号《作品登记证书》，佘伟渠于2019年10月25日对涉案作品进行著作权登记，登记证书载明的作品创作完成时间为2017年10月14日，首次发表时间为2017年12月28日。为佐证上述时间的真实性，佘伟渠还向法院提交了其依照涉案作品内容生产的“萌厨刀叉勺”复制品在天猫网的发行订单，订单显示上述复制品在2017年12月28日-29日期间已存在发行记录。在蔡林珊对此未提交任何反驳证据的情况下，本院认为至少可以初步认定佘伟渠涉案作品的创作时间不晚于2017年12月28日。蔡林珊声称，案外人岳歆瓷厂在此之前已经创作出相同内容的作品并且对外发行复制品。为证明该主张，蔡林珊在一审中向法院提交了四组两套模具并申请岳歆瓷厂的投资人黄某为其出庭作证；在二审中还补充提交了三份著作权人为江美君的《作品登记证书》作为证据。上述三份《作品登记证书》的登记时间为2021年9月14日，晚于本案的立案时间2021年7月1日；并且，蔡林珊与黄某在庭审中均称，黄某为该组作品的创作者，但登记证书上载明的作者中却并无黄某。因此，上述《作品登记证书》的内容着实难以令人信服。蔡林珊提交的模具，仅包括熊猫头和兔子头，并不包括小猫头。即便对于熊猫头和兔子头，从模具也只能推断经其所复制的动物形象的轮廓，而无法确定经其所复制的动物形象的五官，故无法判定依照该模具复制出的作品与佘伟渠涉案作品是否相同或者实质相近似。此外，该两套模具上载明的制造时间为2016年7月或者2016年8月，黄某声称使用该模具复制作品并发行也是在2016年。对此，本院认为，模具若是自行制作，证明制作完成时间确实有一定难度；但使用模具复印的作品一旦对外发行，无论是通过线上还是线下，均会产生大量交易痕迹。若岳歆瓷厂确系在2016年7、8月份已经制作出上述模具并且使用该模具复制、发行作品，蔡林珊至少可以提交出作品发行方面的证据。但是，无论对于模具的制造还是使用模具复制、发行作品，蔡林珊均未能提供任何证据加以证实，这显然不合常理。在蔡林珊无证据证实案外人在先创作并发表了与涉案作品相同或实质相近似的作品的情况下，认定佘伟渠涉案作品系抄袭他人在先作品而不具备独创性缺乏事实依据。

       综上，佘伟渠在自然界熊猫、兔子、小猫形象的基础上，融入自己对上述动物形象的艺术领悟，通过线条与色彩的运用勾勒出一组卡通化的动物头部造型，创作出了涉案的实用艺术作品。蔡林珊提交的证据不能证明佘伟渠涉案作品是对公有领域素材的简单拼凑或者是对他人在先发表作品的抄袭，故一审法院关于佘伟渠涉案作品没有独创性的认定错误，应当予以纠正。佘伟渠的该项上诉理由成立，本院予以支持。

       （二）关于蔡林珊是否侵犯了佘伟渠涉案作品的著作权的问题。经对蔡林珊所销售的被诉侵权作品与佘伟渠涉案作品相比较，两者的作品内容基本一致。蔡林珊亦未否认被诉侵权作品与佘伟渠涉案作品构成实质相近似，其认为自己不侵权的理由在于：其发行的被诉侵权复制品合法来源于案外人岳歆瓷厂，且该厂早于佘伟渠创作出了相同作品。对此，本院认为，蔡林珊所发行的被诉侵权复制品上无任何复制厂家的信息；蔡林珊也未提交交易、物流发货等任何证据证明其来源于岳歆瓷厂，故蔡林珊关于该被诉侵权复制品系合法来源于岳歆瓷厂的辩解依据不足，本院不予采纳。如前所述，在案证据也不足以证明案外人在先创作出了涉案作品，故蔡林珊以他人享有在先著作权进行的不侵权抗辩亦不成立。综上，蔡林珊未经许可，发行与佘伟渠涉案作品相同或者实质相近似的作品，侵害了佘伟渠的著作权。蔡林珊的不侵权抗辩理由均不成立，本院不予支持。

       另需指出的是，在著作权侵权中，侵权行为包括未经许可复制、发行、通过信息网络传播他人作品，而并非未经许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。佘伟渠起诉称，蔡林珊未经许可，销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯其著作权，其真实意思应当是蔡林珊未经许可发行侵害其著作权的侵权复制品并且通过信息网络传播其作品，侵犯其著作权。一审法院沿用佘伟渠关于销售被诉侵权产品等表述，用词不当，应当予以纠正。

       （三）关于蔡林珊的赔偿责任如何承担的问题。蔡林珊侵害佘伟渠的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因佘伟渠在上诉中，仅请求法院判令蔡林珊赔偿其经济损失及合理维权费用共计2万元，未再主张请求法院判令蔡林珊停止侵权，故本院仅对蔡林珊赔偿损失的责任应如何承担作出认定。

       关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于佘伟渠的实际损失或者蔡林珊的侵权所得均难以确定，故应适用法定赔偿确定赔偿数额。在确定赔偿数额时，本院注意到：1.涉案作品的原创程度。涉案作品虽然具有独创性，但其每幅作品均只有寥寥几笔，独创程度并不高。2.涉案作品的贡献程度。著作权法保护的是文学、科学、艺术领域具有独创性的智力成果，而非产品的工业设计。作品应用于工业领域的，著作权人获得的赔偿不能偏离其智力创作成果对工业产品价值的贡献程度。在确定实用艺术作品的贡献程度时，应充分考虑实用艺术作品兼具艺术性与实用性的特征，不宜将实用性产生的价值归属著作权人。3.作品侵权亦不同于商业标识侵权。作品不具有防止商业来源混淆或者商品品质保障等功能。佘伟渠在本案中请求保护的是涉案作品的著作权，其以蔡林珊发行的侵权作品导致其自身的刀叉勺商品市场遭到严重冲击，作为酌定判赔金额的理由不能成立。4.被诉侵权产品的单价不到3元，蔡林珊2019年3月26日才经核准成立的个体工商户，其侵权时间与侵权规模均有限。5.对于合理维权费用的具体金额，佘伟渠未提交证据证实。经本院核实，佘伟渠以同一作品作为权利基础，向揭阳市中级人民法院或者其他法院提起了多个关联诉讼，其维权成本可以摊薄。综合上述因素，本院酌定蔡林珊赔偿佘伟渠经济损失及合理维权费用共计5000元。佘伟渠超过该范围的诉请，本院不予支持。

       综上所述，佘伟渠的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持；一审判决认定事实与适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

       一、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2021）粤52民初1276号民事判决；

       二、蔡林珊应予本判决生效之日起十日内赔偿佘伟渠经济损失及合理维权费用共计5000元；

       三、驳回佘伟渠的其他诉讼请求。

       如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

       一审案件受理费2300元，由佘伟渠负担1000元，蔡林珊负担1300元。二审案件受理费300元，由被上诉人蔡林珊负担。佘伟渠已向本院预交的二审案件受理费300元，根据双方当事人关于由败诉方向胜诉方迳付二审案件受理费的意愿，由蔡林珊在履行本判决赔偿义务的同时向佘伟渠迳付，本院不再另作清退。

       本判决为终审判决。

       审判长　　欧丽华

       审判员　　肖少杨

       审判员　　叶　丹

       二〇二二年十一月三十日

       书记员　　谢宜桐