前言

　　今天听到一个小范围统计，浙江省知识产权民事案件占总民商事案件的比例大约是2-3%（Ps：不一定完全准确如果提高2个百分点，意味着案件量翻一倍），且90%以上的案件最后实际的判赔调金额都是10万元以下（Ps：其实大部分知识产权法官也是想判高一点的，不然再不提高的话，连法官的威信、地位、尊严都无法显著提高了，但理想总是很丰满，现实却都意外骨感，这就是中国现实的国情），与低赔偿额相匹配的是大量的“知识产权民工式律师”在默默地坚守（Ps：城市大量的房地产建筑不是包工头的功劳，而是成千上万个产业工人一砖一瓦叠上来的（Ps：可惜现在只有砖没有瓦了）），就像大额度买进了一只不争气股票，陪它慢慢变老，等着春天来的那一天（Ps：春天总会来的，希望还是要有的，小小的目标万一实现了呢），随着知识产权风口的开启，专利数量和质量齐头并进。一方面，知识产权案件数量将增加，有效专利商标申请量存量基数在，加上每年400多万件增量申请，每一件专利商标都可能成为随时引爆的诉讼炸弹，专利商标局这两大国有工厂源源不断地生产这些武器；另一方面，科技创新技术含量在逐步提高，商标品牌含金量大力推进，知识产权的颜值逐步攀升，诉讼案件的内在价值将逐步提升驱动损害赔偿额的提高，这才是知识产权专业性和价值性的本质属性（Ps：这也是我没一直没转领域的原因之一，总是“自欺欺人”地把未来想的那么美好）。

      好了，大饼画好了，就等哪一天从天上砸下来（Ps：话说如果砸下来，也是砸给有准备的人才能接的住啊）。言归正传，在专利侵权诉讼中，常常孪生姐妹式地伴随着专利无效宣告，有些专利无效宣告程序是未委托专利代理人，而是由律师参加，由于专利无效宣告虽然是一个准司法的行政程序，毕竟属性还属于行政程序，把民事诉讼权利义务规则那一套完全搬家到这里，以律师的思维来思考每一个环节有可能水土不服，那么今天就聊一聊律师代理专利无效宣告案子可能犯的10种律师病（Ps：要特别说明，在专利审查规则没有改变之前，我们只谈现状，不谈是否合理问题）。

 

一、总想地位和专利代理人一样

      律师参加专利无效宣告程序，从提出无效宣告请求到无效决定作出，如果非专利代理人参与，那么律师代理无效宣告案件，在专利复审委的眼里就是“公民代理”身份，是体现不出律师事务所和律师身份的，在实际行使代理权限时受到诸多限制，比如不能特别授权，仅限于在口头审理中陈述意见和接收当庭转送的文件。而有些律师“法治”观念太强烈，死要争到与专利代理人完全平等的权利（Ps：请问女婿和儿子地位能一样吗，有本事也去考个专利代理人,每一个执业都有要固有的价值属性），如果都和专利代理人一样的权利，那就没有几个人去考专利代理人了（Ps：理性分析对公民代理权利进行限制是导向让更专业的人员参与专业的事宜，本质是为了维护专利权人和请求人的利益，不然很多好的专利技术糟蹋再不懂的人手里），律师在口头审理时，就老老实实地收起律师证，拿出身份证。

 

二、立案就抱怨复审委表格多，埋下怨恨的种子

      在提交无效宣告请求时，需要填写专利无效宣告请求书，意见陈述书、代理委托书等，且请求书都具有固定标准格式，填写的项目比较多，均有固定的填写方式（Ps：这也是为了更高效地为后续程序服务），而有些律师第一次准备无效宣告时往往丢三落四，到专利复审委那里有遇到比较“挑剔”和严格的受理审查员，有些在律师眼里看起来很小的问题均可能阻碍受理，而律师平时的起诉和答辩文件、委托书、证据/财产保全申请书等都没有固定格式，只要把核心问题说清楚就可以了，律师常常受这种习惯影响，导致在立案阶段就与审查员发生冲突，并将这种不愉快全程带入到口头审理阶段，甚至在口头审理阶段不配合审查员查明技术问题，有时候是得不偿失的。

 

三、补充证据和理由的时间必须在一个月内的规则视而不见

      由于专利侵权民事纠纷虽然规定举证期限，但实际上，对于举证期限规定执行的不是太严格，很多案件在开庭时才提交证据，甚至有些案件在第一次开庭后补交证据而可能导致第二次开庭，还有些律师将这些视为诉讼技巧同样搬到专利无效宣告程序中来。不好意思，到什么山请唱什么歌，还是老老实实按照审查指南规定来，超过一个月新增的理由和证据，几乎不会被采纳（Ps：不要怪审查员没有人性化，有时候太多的人性化是对规则的破坏，突然让我想起来杭州很多地方交通道路设置的潮汐车道，就是有个车道上班高峰期进市区和下班高峰期出市区车道的方向是方向完全相反使用的，更有甚者在不是潮汐车道的道路上，也有协警自己根据流量进行人为设置潮汐车道，方便是方便了，人性化是人性化了，但这样的甜头尝试多了，恐怕在人们的心理很容易留下即使涉及到道路安全的车道都可以随意地人性化变化，那么其他的规则很容易被人性化地修改，在现阶段国内的规则意识还没有牢固的现状下，这样的人性化还是少点好）。

      为什么还要规定这么严格的举证期限呢，因为专利无效的程序如果太长（Ps：事实上现在基本控制在6个月以内已经算是比较短的了，主要是社会反响一直认为无效程序时间过长）往往会影响到专利侵权诉讼的审判期限（Ps：事实上现在很多法院在是否中止审理的问题上比较理性，大部分法院还是需要查明无效宣告的理由和证据，对于明显不能无效掉的基本都不中止审理，或者先不中止审理，先开庭，待无效结果出来之后直接可以判决了。二审更是如此，二审现在中止审理的情况越来越少，很多二审案子从开庭到判决很可能在一个月结束）。所以要求无效决定尽快做出。当然如果请求人认为还有证据和理由需要增加，可以重新提起第二次无效宣告请求（Ps：只要不是相同的事实和理由，愿意交无效宣告清费，可以无限制次数提出无效），对于请求人的救济途径仍然是保留的。

 

四、以写起诉状的方式简要写无效宣告请求书

 

      无效宣告请求书总体形式与作用与民事起诉状相似，但一般来说民事起诉状的内容相对比较简单，通常情况不会写的很详细，也不会结合每一份证据详细阐述前因后果（Ps：有些简单是原告故意简单写的，为了争取最大的权利），比如诉讼请求的停止侵权的具体停止侵权的行为类型也不细致说清，对于有什么证据对应相应的侵权行为也不逐个说明，可能是从诉讼策略来考虑，要等双方证据都交换结束后，事情基本明朗情况下才对诉讼请求相对明确（Ps：这个往往到开庭的时候才慢慢明确）。正因为有民事起诉状的撰写风格，在撰写无效宣告请求书时，有些律师也只是简要写了理由与证据，但未结合证据详细阐述（Ps：让审查员和专利权人猜猜猜）。在无效程序中，需要无效宣告请求人结合证据详细阐述理由，拿无效理由最多的发明和实用新型专利不符合创造性而进行无效为例，需要在请求书中详细阐明每一条权利要求相对哪几篇对比文件的组合，以及每篇对比文件公开的技术特征的数量和内容。若未详细记载，那么在无效口头审理阶段几乎不能临时增加理由和临时增加对比文件的组合，这就是所谓的不告不理，不能在口头审理阶段进行补充理由，或者在已经提交的对比文件中进行新的组合方式。

 

五、只谈法律不谈技术

      复位委审查员个个都是技术出身的技术控，且大多都是专利局实审处的审查员抽调出来，可谓出身名门。由于律师大多不具有理工科教育背景，不知道因为心虚还是什么原因，总是刻意强调法律，特意给审查员讲解创造性的定义与立法本意（Ps：在口头审理中喜欢给别人上法律课的律师好像是审查员比较讨厌的一类人，除非有特别特殊意义和特别颠覆性的案件），审查员轻则低头不理，重则摇摇头。总是想“欺负”审查员不懂法律（Ps:其实复审委是藏龙卧虎之地，懂技术是基础，专研专利法的还不少的，只是一般都是理工科出身，相对比较内敛一些，表面上看不出来而已）。

    

六、对待技术问题闪烁其词，支支吾吾

      专利无效口头审理大部分时间都集中在审查技术，这也符合专利确权程序的基本属性，审查员有时候对技术的理解和概括能力比律师强，对技术的本质解读能力比律师精通，但为了更便于全面理解技术，审查员希望律师能更客观全面地分析专利技术，而有些律师闪烁其词，支支吾吾，犹抱琵琶半遮面，生怕审查员发现这里的技术诀窍，殊不知对于大部分技术，理论上来说即使口头审理不开庭，也基本都能相对准确理解技术，相对公平地作出审查决定。律师的价值在于更合理有利地分析技术，而不是刻意去隐瞒技术。律师与审查员的分工，在于律师帮助审查员理解技术，审查员则在理解技术的基础上适用专利法律法规来判断无效理由是否正确。

 

七、不敢面对技术现实，对于明显公开的技术内容予以否定

      有一类律师，坚持两个凡是，凡是对方提供的证据一律予以否认，凡是对方辩论的观点一律予以反对。如果仅仅是这两个作用，那么可以不用请律师，直接当事人来开庭就可以了，律师在代理无效案件时患得患失，对于对比文件明显公开的技术内容也不予以确定，由于查明技术问题属于查明事实的一部分，对于事实部分的认定律师应当相对客观来面对，把重点集中在有争议的技术理解上，而不是每一个技术细节纠缠不清，在查明技术基础上，对于法律的适用和理解可以不同的观点和意见，这时候可以发挥律师的强项。

 

八、只关心专利法和实施细则，不把审查指南当回事

       知识产权局可以说是最注重规范化管理的行政机关（Ps：没有之一），就专利《审查指南》就好几百页，里面规定的非常细致，甚至连纸张用A4，不能双面打印，字体和字号都规定的很严格，以保证最终输出的产品能标准统一，社会公众便于阅读。对于无效宣告程序也一样细致的规定，如权利要求的修改时间和修改方式作了比较详细的规定，对于证据的提交时间也做了严格要求，而这些在专利法和专利法实施细则中是找不到的，同时《审查指南》只属于部门规章，其法律效率明显低于国务院制定的专利法实施细则，但专利无效宣告从性质来说仍然属于行政程序，行政程序需要一定的统一规则，以便更高效地处理大批量的专利无效事务（Ps：具体行政行为对于效率的要求较高）。而有些律师常常以《审查指南》制定的一些太细致条款违反专利法为由，常常不予遵守，或视《审查指南》不存在的感觉，这些往往可能捡了芝麻丢了西瓜，在规则上做无谓的纠缠不利于事情的解决。

 

九、想在口头审理阶段时“大放光彩”

      全国法院几千家，虽然有统一的民事诉讼法，但每个法院都有自己的创新与特色，开庭的程序与规则千差万别，而专利复审委就一家，口头审理规则相对恒定标准，比较“死板”，有些律师很难适应。专利无效主要围绕技术审理，而律师说着说着就容易跑题，就牵涉到技术之外的恩怨故事去了，律师往往想打点插边球，而审查员往往火眼金睛，如在常遇到的以单篇对比文件来否定新颖性的案件中，有时候对比文件和涉案专利长的有区别，律师不承认，被审查员揭穿后，又马上补充说，所述的区别为公知常识，而这时又往往落入到审查员的“圈套”，单篇对比文件加公知常识，这可是属于创造性的范畴（Ps：我的经验是，凡是能用创造性解决问题的，都不用新颖性来解决，新颖性要求苛刻严格，费那么大力气干嘛，因为如果不符合新颖性，肯定就更不符合创造性了）。

 

十、专利侵权诉讼原告与专利无效宣告的专利权人一肩挑

       律师代理了专利侵权诉讼原告，若被告提起专利无效宣告，此时如果律师再继续代理专利权人的无效程序，此时作为原告代理人的压力骤增，如果专利权被维持有效还好说，如果专利被宣告无效，那么面临民事诉讼也败诉，两根稻草压下来的感觉是不一样的。反过来，如果无效宣告是另外人员代理，最终专利被宣告无效而牵连到民事侵权诉讼失败，原告侵权律师可以把责任推到代理无效宣告的人身上（Ps：感觉有点不是太厚道，是否有点幸灾乐祸的感觉，如果专利申请本身是由侵权诉讼的律师代理的，那么无效接着代理也是当事人的常规选择），这只是缓解压力的一种方式，所以两头一起挑的担子会比较重。所以通常情况下，作为原告的代理律师慎重代理专利无效宣告，反过来就不一样，如果是专利侵权的被告的代理律师，代理无效宣告请求人是再正常不过了。

 

结束语

      说了那么多“危言耸听”的话（Ps：其实都是血淋淋的经验总结），那么无效宣告的正确姿态是什么。

一、做无效就是做检索

    就好像打官司就是打证据一样的放之四海而皆准的真理，检索是一个苦差事，只有耐得住寂寞的人才适合干这个活，没有检索到好的比对文件，开庭喊破喉咙也没人理你，检索到好的对比文件，配合写好对比表，就是开庭说一句“具体见书面意见陈述”照样能无效成功。

二、无效宣告请求书和和一个月以内的意见陈述应写的越详细越好

   无效宣告审查的范围是以请求人请求范围为准，审查一般不会超过请求范围（Ps：即使审查员认为针对创造性换一种比对组合方式可能无效掉，审查员仍然要保持沉默），因此一个月是黄金意见期。

三、重技术、轻法律

    专利无效宣告本质上属于专利申请程序的延续后的确权程序，主要围绕着技术的新颖性、创造性和实用性展开（Ps：实用性非常少，经过专利局审查的一般都具有实用性，新颖性提的理由有，最后支持的不多，最多的还是创造性，创造性的评论空间较大），是否符合上述三性，主要取决于技术本身，因此作为无效宣告代理人要把重心放到技术本身上，而不是在口头审理中磨嘴皮子，心态要摆正。

四、分析技术实质，深挖申请人对技术贡献度，遵循保护与贡献相匹配原则

    代理无效宣告案件，是实打实的技术大PK，律师要深入理解技术本质，揭秘专利与在先技术的实质差别，深挖申请人对专利技术的贡献程度，复审委的价值取向遵循保护与贡献相匹配原则，确实对技术有贡献的，那么想办法给予维持专利有效（Ps：除非确实专利没撰写好，这就是好的技术被撰写糟蹋了），如果对技术没有贡献的，那么理应得不到保护应宣告无效（Ps：这个和专利侵权诉讼的理念是一致的，我们会经常遇到实用新型是否等同、外观设计是否相似的问题，就有可能考察专利的贡献度，专利贡献度大的给予强保护，专利贡献度比较低的给予弱保护，无贡献度的不给予保护，当然在判赔金额上有时候也可能体现出这样的精神），如果确有贡献的专利，更要发现贡献所对应的技术手段差别，有理有据地“说服”审查员。

夜已深，人未静，请听下个主题.......

 

作者：王梨华 浙江杭知桥律师事务所 律师、专利代理人

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