律师观点分析

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终1522号

       上诉人（一审原告）：林XX，男，1959年4月6日出生，汉族，住福建省大田县。

        委托诉讼代理人：翁XX，福建XX律师。

        委托诉讼代理人：范XX，福建XX律师。

       被上诉人（一审被告）：游X，男，1967年8月16日出生，汉族，住福建省永安市XX。

        被上诉人（一审被告）：福建省XX公司，住所地福建省永安市XX。统一社会信用代码：9135XXXX7507678H。

        法定代表人：游X。

        以上二被上诉人委托诉讼代理人：黄XX，福建XX律师。

        被上诉人（一审被告）：中XX公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山XX。统一社会信用代码：9142XXXX9315087R。

        法定代表人：何XX，该公司董事长。

        委托诉讼代理人：陈XX，男，该公司员工。

       上诉人林XX因与被上诉人游X、福建省XX公司（以下称岚XX公司）、中XX公司（以下称中XX公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林XX的委托诉讼代理人翁XX、范XX，被上诉人游X、岚太土石方的共同委托诉讼代理人黄XX，被上诉人中XX公司的委托诉讼代理人陈XX接受了本院调查询问。经阅卷、调查和询问，双方当事人没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。

        林XX上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由游X、岚XX公司、中XX公司承担。事实与理由：一、案涉《劳务合同协议》有效。首先，游X系岚XX公司的法定代表人；其次，根据《劳务分包合同》第13页17.3工程进度付款增加17.3.5款“为便于甲方对乙方所属民工工资发放监管及工程资金的监控管理，乙方应提供真实的对下劳务工班劳务工资分配方案及劳务费承包协议等资料，甲方根据劳务工班承包协议和民工工资分配方案监督乙方每月按时工资发放农民工资”约定，及岚XX公司向中XX公司报备《劳务合同协议》，岚XX公司与中XX公司都未提出异议，且中XX公司根据岚XX公司报送名单支付林XX承包班组的工资，并未否认林XX承包工程。综上，游X虽以个人名义与林XX签订《劳务合同协议》，但经岚XX公司、中XX公司追认，游X行为系职务行为。相应法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（三）的第七条及《民法典》第六十一条规定。二、案涉工程均按岚XX公司与中XX公司要求完成，质量合格与否与林XX无关。首先，根据《劳务分包合同》第8页5.材料和工程设备5.1修改为“主体结构材料（混凝土等）由甲方组织供应，乙方不得采购”等，第12页13.2承包人的质量检查增加13.2.4款“乙方在每道工序完成并自检合格后通知甲方，甲方验收合格后通知现场监理进行验收检查。每道工序经甲方、现场管理验收合格后方能进行下道工序施工，同时乙方安排人员及车辆进行配合等约定，可以证明林XX给中铁XX及岚太XX提供的是纯劳务工作”。案涉工程全部材料由中XX公司供应，林XX每道工序完成并自检合格后由中XX公司与岚XX公司验收合格并经现场监理验收检查，才能进行下道工序，整个工程都是在岚XX公司、中XX公司指导下进行，林XX无法把控工程质量。三、工程款支付条件已经具备，游X、XX公司、中XX公司应当支付剩余的工程款214,295元及相应的利息。根据《劳务分包合同》第13页17.3工程进度付款17.3.1款增加内容“每月5日前按时向甲方开具同等计价（结算）金额税率为3%的增值税专用发票”及17.3.3款增加内容“甲方在中期计量拨付资金时，根据甲方资金到位情况和公司资金支付比例文件规定进行支付；剩余资金在工程完工结算后拨付。如乙方违约，不能履约完成合同任务，最终的资金结算按80%执行”约定，案涉工程2019年8月底就已竣工，且岚XX公司于2019年9月1日对工程量予以确认结算，就应当及时全部支付剩余工程款，而不是如中XX公司所述待工程通过验收合格，办理工程结算后支付97%，剩余3%的工程作为质保金。

        游X、岚XX公司辩称，一、《劳务合同协议》违法无效。根据我国《建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释第一条规定，案涉《劳务合同协议》虽系双方真实意思表示，但林XX系不具备建筑劳务资质和建筑业企业资质的自然人，《劳务合同协议》违法无效。二、林XX承包施工的涉案盖板涵洞存在质量问题，林XX必须负责维修。林XX承包施工的莆炎高速公路三明段ＹＡ19标段Ｋ246＋117.5盖板涵洞（位于三元区××镇××村境内）经检查发现，存在盖板涵洞顶部漏水的质量问题。《劳务合同协议》第四条规定“保质保量，维护、维修由乙方（林XX）负责”。游X多次要求林XX维修，但林XX至今未予维修。三、游X已支付林XX工程款782811元，占其工程款总量78.51%，支付林XX工程余款条件依约依法都尚未成就。1.根据《劳务合同协议》第三条规定，本案支付林XX工程余款条件未成就。该协议第三条规定“付款方式：项目部付给甲方（游X）计量款三天后，由甲方付给乙方（林XX）”。根据《劳务分包合同》规定，莆炎高速三明XXＹＡ19标项目部已支付工程进度款比例为80%，待工程通过竣工验收合格，办理结算后付至97%，余3%的工程款作为质保金。如林XX称，其施工的Ｋ246＋117.5盖板涵洞工程量合计997106元。一审已查明，游X从2019年1月至2020年1月已支付林XX工程款合计782811元，已付工程款已达78.51%。由于林XX承包施工的涵洞存在质量问题，未予维修，游X留下不到1.5%的工程款是为了督促林XX履行维护维修义务。2.林XX主张支付工程余款条件依法尚不具备。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及新施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，建设工程施工合同无效情形下，工程款支付以建设工程竣工验收合格为前提。莆炎高速三明XX中的三元区境内部分路段工程至今尚未完工，包括林XX施工的Ｋ246＋117.5盖板涵洞内的高速公路工程并未进行竣工验收。本案无效建设工程施工合同关系情况下，林XX主张支付工程余款条件尚不具备。

        中XX公司未作答辩。

        林XX向一审法院起诉请求：1.游X、岚XX公司、中XX公司立即支付工程款214,295元及以尚欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月1日起计算至起诉之日止的利息14,250元，并支付至全部实际履行完毕之日止的利息；2.本案诉讼费由游X、岚XX公司、中XX公司承担。

一审法院认定事实如下：

        1.林XX系不具备建筑劳务承包资质的自然人,岚XX公司系从事建筑劳务承包的企业法人,中XX公司系从事建筑工程施工总承包等业务的企业法人。

        2019年5月7日，中XX公司莆炎高速三明XXYA19标项目部（甲方、中铁XX下设不具有法人资格机构）与岚XX公司签订《劳务分包合同》一份，主要约定：1.工作名称：涵洞工程，工程地点：甲方管段范围内甲方指定范围内的涵洞工程，根据甲方技术交底书的所有工程项目以及各工序从施工、完成、缺陷修复及其他辅助作业的全部工作内容。作业期限：2019年5月7日至2020年11月30日。2.工程质量应当符合合同相关条款约定的标准，同时，本合同工程要求创优质工程，各项指标要求执行现行国家、部颁标准的上限，相应提高重要工序、重点部位的质量指标。3.合同价款：采取价税分离方式，劳务综合含税单价均为一次性包死，除专用合同条款另有约定外不再作任何调整。4.岚XX公司承诺：不得依据合同所享有的权利、所产生的债权转让给第三人，不进行转包及再分包，并按时足额向劳务作业人员发放工资。

        2.2019年6月30日，游X与林XX签订《劳务合同协议》一份，主要约定：双方本着公平公正，自愿达成中XX公司YA19标莆炎高速路基五队K246+117.5盖板涵洞由林XX班组施工。1.单价基础及垫层每立方75元，墙身及盖板每立方150元，钢筋安装每吨330元。2.工程结算方式：以设计图纸为准。3.付款方式:项目部付给游X计量款三天后，由游X付给林XX。4.质量要求：保质保量，维护维修由林XX负责。

        3.林XX组织工人施工并完成了约定事项。2019年1月至9月间，游X付给林XX36万元，2020年1月15日、22日，林XX分别收到工资252,811元、17万元，以上合计782,811元，占工程款总量78.51%。

        2019年9月1日，林XX与游X就涵洞工程量进行结算，确认工程总量为997,106元。林XX在结算清单上注明：确认以上无误。游X注明：此涵洞K246+117.5盖板涵工程量确定无误，但进度款按项目部付给甲方（游X）的涵洞计量款的比例支付。付款方式根据劳务合同协议第三条付款方式支付。

        一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。游X虽为岚XX公司的法定代表人，但其以个人名义将岚XX公司承包的工程转包给不具备建筑劳务承包资质的自然人林XX，2019年6月30日签订的《劳务合同协议》因合同主体违反法律禁止性规定而归于无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,实际施工人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。由此，林XX请求支付工程款的前提是涉案工程经竣工验收合格，但林XX并未提交证据证明涉案工程经竣工验收合格，其要求游X、岚XX公司、中XX公司支付尚欠工程款214,295元及其按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月1日起计算至起诉之日止的利息14,250元，并支付至全部实际履行完毕之日止的利息的诉讼请求没有事实依据，不予支持。本案的法律事实发生在民法典实施之前，应当适用民法典实施之前的法律和司法解释。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回林XX要求游X、岚XX公司、中XX公司支付尚欠工程款及利息的诉讼请求。案件受理费4728元，减半收取2364元，由林XX负担。

        二审中，林XX对一审认定如下事实有异议：1.未完整表述《劳务分包合同》所记载内容；2.实际施工在2019年1月，《劳务合同协议》是按照岚XX公司意愿事后补签。游X、岚XX公司对一审认定事实均无异议。中XX公司未发表意见。各方当事人对一审认定事实无异议部分，本院予以确认。

        林XX二审中提交现场拍摄照片二张，拟证明涵洞现场情况、路牌、路标等设施正常使用，即案涉工程质量合格且已交付使用。

        游X、岚XX公司经质证认为，对该证据真实性无异议，但认为路面照片无法看出涵洞质量的问题，案涉工程只是基本完工，但没有交工验收。

        中XX公司未提出质证意见。

        本院认证认为，游X、岚XX公司对该证据真实性无异议，本院予以确认，但无法证明案涉工程质量及交付使用情况，本院不作为本案认定案件事实的依据予以采信。

        游X、岚XX公司提交2019年1月-9月份工资发放情况汇总表、考勤表，拟证明其已按工人工资发放表支付完毕工资，不存在拖欠工人工资情况。

        林XX经质证认为，对该证据真实性没有异议，有收到表格中的数额，但实际上未足额发放农民工工资，还有拖欠。

        中XX公司未提出质证意见。

        本院认证认为，林XX对该证据真实性无异议，本院予以确认，能否作为认定案件事实的依据，将结合各方举证质证及陈述进行综合分析和认定。

        本案二审争议焦点是尚欠工程款的支付条件是否成就及支付责任主体如何确定。

        本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。游X作为岚XX公司的法定代表人，以个人名义将其公司承包的工程转包给不具备建筑劳务承包资质的自然人林XX，双方签订的《劳务合同协议》违反法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。

        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。“经验收合格的工程”既包括工程竣工后验收合格，也包括正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。依据案涉《劳务分包合同》专用合同条款13.2约定“乙方（岚XX公司）在每道工序完成并自检合格后通知甲方（中XX公司），甲方验收合格后通知现场监理进行验收检查。每道工序经甲方、现场管理验收合格后方能进行下道工序施工，同时乙方安排人员及车辆进行配合……”，莆炎高速公路三明段YA19标段K246+117.5盖板涵洞每道工序完成后应由岚XX公司自检合格，并经中XX公司、现场管理验收合格后方能进行下一道工序施工。林XX是在岚太土石方每道工序自检合格、中XX公司验收合格情形下完成涵洞工程施工。因此，尚欠林XX工程款214,295元（结算工程量997,106元-已付782,811元）的支付条件已经成就，应予支付。案涉《劳务合同协议》系游X与林XX签订，《涵洞工程量》亦是由该二人确认，且已付工程款782,811元也是游X个人账户支付，因此，游X应承担支付尚欠工程款的责任。案涉工程系岚XX公司承包，其在2019年1月-9月工资发放情况汇总表、考勤表签章，因此，岚XX公司应与游X共同承担支付尚欠工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，中XX公司应对前述债务在欠付岚XX公司工程款内范围承担责任。案涉结算清单上约定“进度款按项目部付给甲方（游X）的涵洞计量款的比例支付”，属于履行期限约定不明确情形，林XX可以随时要求履行。游X、岚XX公司应支付自本案起诉之日2021年5月12日起至实际付清款项止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

        综上所述，林XX的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但所作处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

        一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初755号民事判决；

        二、游X、福建省XX公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付林XX工程款214,295元及利息（以214,295元为基数，自2021年5月12日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

        三、中XX公司对上述债务在欠付福建省XX公司工程款范围内承担付款责任；

        四、驳回林XX的其他诉讼请求。

        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

        一审案件受理费4728元，减半收取2364元，由游X、福建省XX公司负担。二审案件受理费4728元，由游X、福建省XX公司负担。

        本判决为终审判决。

审 判 长　吴XX

审 判 员　修XX

审 判 员　吴朝生

二〇二一年十月二十七日

法官助理　胡彩凤

书 记 员　王晓婷