快手抖音去水印不正当竞争实务思考

                          

      短视频标记水印和图片标记水印一样有多重法律意义或商业选择，如版权申明、广告源头、平台宣传、平台关联或输出属性。基于不同目的与用途需要将水印予以去除，目前市场上出现不同技术去除水印来实现不同商业模式，针对去水印的技术及技术关联的商业模式是否构成不正当竞争做一些实务思考。

      特此申明，由于笔者代理相关案件，不便发表直接观点，但就该新类型案件涉及的几个方面做一些抛砖引玉的实务思考。

 

去水印的分类

按视频来源分：本地视频去水印和网络视频去水印

本地视频去水印，指通过软件（APP、小程序、WEB、插件、PC机上的EXE执行软件）处理本地存储（PC机或手机）的视频，重点强调是视频来源为未通过请求或访问网络获得。

网络视频去水印，是指使用硬件（PC机或手机）通过软件（APP、小程序、WEB、插件、PC机上的EXE执行软件）请求或访问网络并获得服务器数据（视频）响应返回，并通过软件来去除掉水印获得无水印的视频，无水印视频可以保存在本地硬件（PC机或手机）上。

按去水印是否留痕分：有痕去水印和无痕去水印

有痕去水印，指本地存储的带水印视频或者访问网络返回获取带水印的视频，通过软件将水印框中的水印部分去除，类似视频剪辑器对视频的部分内容进行编辑修改美化，一般或多或少会留下涂抹糊化修剪痕迹，类似马赛克效果，称之为“有痕去水印”。

无痕去水印，通常指用户将链接复制到去水印软件（APP、小程序、WEB、插件、PC机上的EXE执行软件）请求或访问网络，去水印软件嵌入爬虫技术类软件获取原视频（不带水印）的播放源地址（此时视频不带有水印），通过该链接下载的视频是不带有水印的，实质是提供了不带有水印的原视频链接给用户（该链接当然是用户所复制的链接平台提供的），因其不带有水印，称之为“无痕去水印”。

 

快手公司在北京海淀去水印不正当竞争案

案号：北京海淀法院 （2020）京0108民初9990号

原告：北京快手科技有限公司

被告：上海某盾信息科技有限公司

案由：不正当竞争纠纷

案件基本情况

原告权利：原告快手APP系短视频记录分享社交平台，用户从快手APP下载短视频后右下角和左上角分别显示快手标记和作者快手号水印，该水印系快手公司通过合法技术手段向用户提供平台服务过程中形成的，目的通过该水印让视频观看者知晓视频来源，由此拓宽快手视频的用户群和快手APP的影响力。

被控行为：被告开发运营的APP为用户提供视频去水印功能，一键去除抖音、快手、火山、斗鱼等20多个平台视频水印，具体操作为登录涉案APP点击“去水印”后选择已保存在本地视频，在视频播放过程中使用蓝色水印框框选右下角的涉案水印并点击“开始处理视频”，处理完毕后可在线预览已经去除右下角涉案水平的视频，点击“保存本地”后，打开保存到本地的经过处理的涉案视频，界面右下角未显示涉案水印。

特别强调的是本案涉及的被控行为是通过涉案APP“去水印”处理的是“本地已存储视频”，属于上文提到的“本地视频去水印”类型，未涉及网络视频去水印，即未涉及通过APP请求或访问快手链接，通过爬虫获取原视频的播放源地址从而获得不带水印的原视频。

【裁判要旨】：快手视频涉案水印包括快手图文标识，这些标识系快手的注册商标用于快手视频起到标识该视频剪辑制作服务提供者系快手。即快手公司作为快手APP运营商，有权对涉案视频标注的标识标明该视频来源于快手公司，这些水印可促进吸引快手APP用户流量，提升该APP的影响力。快手与用户间协议，用户未明确拒绝情况下，快手在用户上传的视频标注快手号能对应特定快手用户，可构成著作权意义上署名，能在一定程度留存原创视频用户并吸引潜在用户。快手公司有权决定水印位置，其他经营者不得自行改变。快手公司对涉案视频标注水印属于其经营自主权范畴，可就其他经营者破坏该行为提出主张。被告利用技术手段实施被控行为，可适用反正正当竞争法第十二条，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。被告去除水印割裂了快手视频与作者之间的联系影响署名服务，妨碍快手运营，被告不能证明去水印功能具有非侵权用途，被告APP不当寄生在快手，为短视频搬运等侵权行为提供便利鼓励了短视频搬运，被告APP不具有实现提升消费者福利的社会公共产品属性，所以构成不正当竞争。

      该案一审刚刚判决，是否生效尚未明朗。

 

思考的问题

 

本地视频去水印是否构成侵权

       仅利用技术手段（去水印APP）去除本地电脑或手机上已经存储的带水印视频是否严重到那么程度，是否是独立于网络商业行为，是否割裂了快手的视频分享服务与联系，是否可以适用纯技术中立角度。

 

去水印服务与影电视剧的屏蔽片头广告之间的差异

       去除片头广告不符合技术中立，最终判定为构成不正当竞争，当然随着时代的发展去除片头广告是否仍然会构成不正当竞争可能随着产业或行业发展会有可能变化。

 

技术由第三方提供是否可以减免被告责任

       去水印技术通常由第三方提供，有的提供插件，有的提供接口，用户从全网各平台通过“分享”，“复制链接”，将链接复制到“去水印APP”的链接地址栏，“去水印APP”将该视频地址提供给第三方平台——VNIL开发者后台，由该平台通过爬虫技术获取原视频的播放源地址。

 

通过爬虫获取原视频源地址是否侵权

       上文提到的“无痕去水印”，通过爬虫获取原视频（不带水印）的播放源地址（此时视频不带有水印），通过该链接下载的视频是不带有水印的，实质是提供了不带有水印的原视频链接给用户（该链接当然是用户所复制的链接平台提供的）。

（一）爬虫技术及其合规规制

       网络爬虫就如同一只小蚂蚁，它的作用是搜集网页上的信息或数据，然后把搜集到的信息或数据搬运到小窝（数据库）里。所以爬虫不生产数据，它只是搬运数据。网络爬虫技术是互联网开放共享精神的重要实现工具。允许收集者通过爬虫技术收集数据是数据开放共享的重要措施，网络爬虫能够通过聚合信息、提供链接，为数据所有者的网站带来更多的访问。随着互联网技术发展，网络爬虫的应用场景和商业模式变得更加广泛和多样，较为常见的有新闻平台的内容汇聚和生成、电子商务平台的价格对比功能、基于气象数据的天气预报应用等等。一个出色的网络爬虫工具能够处理大量的数据，大大节省了人类在该类工作上所花费的时间。

       网络爬虫又分为善意爬虫和恶意爬虫，搜索引擎的爬虫就属于善意爬虫，比如百度搜索引擎的爬虫叫做百度蜘蛛（Baiduspider）。善意爬虫严格遵守Robots协议规范爬取网页数据（如URL），它的存在能够增加网站的曝光度给网站带来流量。

       与之相对的是恶意爬虫，它无视Robots协议，对网站中某些深层次的、不愿意公开的数据肆意爬取，其中不乏个人隐私或者商业秘密等重要信息。就目前的爬虫技术运用情况来看，主要有两类存在违法可能的数据爬取方式：第一类为未经被爬取方的授权，绕过反爬程序或者破坏防火墙对服务器数据进行直接爬取。主要表现在通过伪造虚拟身份绕过或是直接骗过网站所设立的反爬程序，对服务器数据库进行访问和抓取数据；第二类为通过爬虫程序对目标网站进行撞库与打码，此类方式主要针对的是需要账号密码及验证码才能访问的网站。验证码究其根本是另一种反爬机制，其与IP访问限制、UA 限制具有相同的技术底色，所指向的保护对象都是数据的支配或者知悉状态。

       我国目前对于网络爬虫的规制集中在《刑法》有关计算机信息系统犯罪的法律条文之中，对于《刑法》之外的网络爬虫行政规制或民事侵权救济，我国并未作出针对性的规定。大部分时候对于恶意爬虫侵权问题，法院适用的是《反不正当竞争法》来对被侵权人进行救济。

       以网络爬虫为主要代表的自动化数据收集技术，在提升数据收集效率的同时，如果被不当使用，可能影响网络运营者正常开展业务，为回应上述问题，数据安全管理办法（征求意见稿）第十六条，网络运营者采取自动化手段访问收集网站数据，不得妨碍网站正常运行；此类行为严重影响网站运行，如自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一，网站要求停止自动化访问收集时，应当停止。确立了利用自动化手段（网络爬虫）收集数据不得妨碍他人网站正常运行的原则，并明确了严重影响网站运行的具体判断标准，这将对规范数据收集行为，保障网络运营者的经营自由和网站安全起到积极的作用。

（二）爬虫爬取的内容是否合法

       原视频属于视频平台的用户公开的数据、并不涉及个人隐私或者商业秘密，也不涉及网站不愿公开的信息。所获取的播放源地址本就是用户播放视频时的地址，该地址作为视频平台的源播放地址是否公开。

（三）爬虫爬取手段是否合法

       在爬取过程中，当所需信息无法获得数据占有人授权时，一些爬虫使用者会采取非常规手段对网页上的信息进行爬取。非法手段主要归为三类，第一类为无视“robots 协议”；第二类为绕过网站的身份校验系统，对信息进行获取。主要表现为伪造虚拟 ID 绕过服务器的身份校验，使用伪造UA及 IP 绕过服务器的访问频率限制，然后对目标服务器数据库访问和抓取数据；第三类为直接破坏网站的防火墙，对信息进行爬取。

（四）用户协议余Robots协议哪个等级更高

       一般而言，视频公司在用户协议中均不允许爬，但其对外robots协议是否禁止爬取，用户协议与Robots协议哪个等级更高或优先。

 

被诉行为是去水印服务还是视频分享服务

       被控行为属于基于爬虫技术的搜索链接服务还是有视频分享服务，具体来说，需要区分提供的是通常意义上的搜索链接服务，还是将爬取内容存于自己的服务器中，进而提供涉案作品的在线下载服务，下载后还可以预览或在线观看服务。

      那么即使被控行为不具有视频分享服务，仅提供爬虫技术的搜索链接去水印服务是否构成不正当竞争。

      被控行为是否造成视频平台流量及其竞争优势的减损。

 

获取去水印视频后的使用用途

       互联网并非法外之地，对于用户的使用用途确实五花八门，我们不能穷尽每种可能性，考虑主流用户的主流用途是什么，二次创作、侵权视频的搬运、让第三方的适当引用、下载学习，为侵权提供了便利。

 

去水印服务是否能给消费者带来福祉

      提供去水印服务的商业模式是否可以提高效率，节省时间，异地存储，能否为消费者带来福祉。

 

作者：王梨华 张聪阳