律师观点分析

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2020）浙01民终2132号

   上诉人（原审原告）：XX公司。住所地：安徽省合肥市庐江县高新XX**。

   法定代表人：许XX。

   委托诉讼代理人：盛XX、刘XX，北京XX律师。

   被上诉人（原审被告）：XX公司。住。住所地：浙江省杭州市萧山区萧绍东XX**/div>

   法定代表人：缪XX。

   委托诉讼代理人：朱XX、徐X，律师。

   原审第三人：浙江XX。住所地。住所地：浙江省杭州市萧山区萧绍东XX**iv>

   诉讼代表人：浙江XX管理人。

   委托诉讼代理人：阮XX、承X，浙江XX律师。

   上诉人XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人XX公司（以下简称XX公司）、原审第三人浙江XX（以下简称XX公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初17321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张X适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。

   XX公司上诉请求：1.判决撤销一审判决，改判XX公司立即支付XX公司货款XXX.63元以及自2017年12月1日起至付清货款日止按月2%标准计算的逾期付款违约金；2.本案一、二审诉讼费用由XX公司承担。事实与理由：第一点：2016年11月25日签订合同至加工交付完结、2017年12月对帐确认《对帐单》的过程。一、XX公司因“杭州XX龙城工程”向安徽XX公司（现XX公司)订购铝单板，2016年11月25日签订《铝单板采购合同书》，对铝板单价、数量、付款及结算方式、违约责任等进行了约定。2017年5月18日，双方签订《合同补充协议》，对其中超宽板、异形板价格的加价原则等进行了补充约定。二、《铝单板采购合同书》签订后自2017年11月，XX公司依约履行完成加工交付义务。合同履行过程中，XX公司、浙江XX公司、XX公司先后向XX公司支付部分货款。自2017年9月起均系XX公司向XX公司支付货款，但均存在逾期支付情形。三、1.2016年12月至2017年11月19日期间，XX公司就“杭州XX龙城外立面装饰工程”加工交付铝单板金额116XXXX3474.02元。2017年11月19日XX公司加工交付完毕后，提交《对帐单》给XX公司核对。2017年12月4日，XX公司完成对帐确认：“截止2017年11月19日，共加工交付金额116XXXX3474.02元，欠款XXX.63元”，加盖“XX公司杭州XX龙城外立面装修工程项目部章”、财务负责人签名。2.2017年12月12日，XX公司以承兑汇款方式支付货款50万元，剩余XXX.02元货款逾期未支付。四、2017年12月4日XX公司对帐确认《对帐单》后，仅在2017年12月12日向XX公司支付50万货款。2018年5月7日，XX公司向XX公司发《催款函》，要求履行付款义务。第二点：XX公司、XX公司均未向XX公司披露签订《合同主体人变更的协议》，在XX公司起诉后仍回避签订《合同主体人变更的协议》的事实。一、XX公司业务人员在催款过程中，2018年5月取得了一份《合同主体人变更的协议》的照片。内容如下：签订主体：XX公司（原分包人）、XX公司（现分包人）、杭州XX公司（发包人）、中国XX公司（总承包人）。主要约定：1.2016年9月30日发包人、总承包人与原分包人XX公司三方签订的《杭州XX龙城外立面装饰工程合同》，分包人变更为XX公司；2.原合同中的权利义务均平移到现履约三方；3.因原分包人原因引起的所有项目责任及项目导致的第三方责任均由分包人全权承担，同时原分包人承担连带责任；4.按原合同约定支付的工程款、退还的履约保证金（保函〕及保修金均打入XX公司，后续对应的相关税票均由XX公司开具提供”。该份《合同主体人变更的协议》没有落款时间，之后的诉讼过程中，XX公司、XX公司等承认是2017年5、6月份签订，且一审中以无原件为由否认相关事实。此时，XX公司仍在向“杭州XX龙城外立面装饰工程”加工交付铝单板并直至2017年11月19日才加工交付完毕，且绝大部分铝单板是在2017年5月份之后加工交付的。二、XX公司、XX公司在此之前均未向XX公司披露有签订《合同主体人变更的协议》。三、本案一审开庭过程中，XX公司、XX公司仍回避签订过《合同主体人变更的协议》的问题，并以该证据（即《合同主体人变更的协议》照片打印件）系复印件为由不发表正面质证意见，拒不回答签订时间、签订原因、有无原件等问题，意图逃避因此对其可能产生的不利后果。第三点：2018年6月XX公司提起诉讼及调解、申请执行。一、2018年6月，XX公司向萧山区人民法院起诉XX公司、XX公司要求支付剩余货款及逾期付款违约金。2018年6月25日，XX公司支付货款100000元。期间萧山区人民法院法官助理联系双方组织调解、2018年7月26日，萧山区人民法院审判员组织双方主持调解，XX公司、XX公司共同委托了同一代理人出庭，调解过程中XX公司承诺“分5期付款，其中第一期50万元当月支付”，XX公司口头撤回对XX公司起诉，法院调解并出具(2018）浙0109民初11306号民事调解书。2018年7月27日，XX公司支付货款500000元。但之后，XX公司、XX公司均没有按民事调解书的约定支付第2期至第5期的货款。二、XX公司未能履行民事调解书，XX公司向法院申请执行，因该公司在萧山区人民法院涉及多起被执行案件，至今未能执行到任何款项。萧山区人民法院拟对XX公司转破产清算程序。第四点：2019年3月提起撤销权诉讼及查明资质转让事实。2019年3月，XX公司以“债权人撤销纠纷”为案由起诉。2019年4月11日，萧山区人民法院组织庭前调查XX公司向法庭提交了一份浙江省住房和城乡建设厅2017年5月25日《关于同意浙江XX将资质转移至XX公司的通知》，同时，经法庭释明债权人行使撤销权的要件，XX公司向法院申请不预交案件受理费，萧山区人民法院以未预缴案件受理费为由按撤诉处理。第五点：XX公司应当承担付款责任。一、从股权情况看，XX公司和XX公司系关联企业。二、1.XX公司在案涉《铝单板采购合同书》履行过程中将其建筑装饰装修工程专业承包一级、建筑幕墙工程专业承包一级资质转让XX公司，资质转移导致XX公司退出建筑装饰工程和建筑幕墙工程承包商行业，不再具备“杭州XX龙城外立面装饰工程”施工资质和分包条件，不再有履行采购建设工程材料合同（包括与XX公司间《铝单板采购合同书》）的付款能力。XX公司成为“杭州XX龙城外立面装饰工程”现分包施工人。XX公司在2017年5月受让施工资质成为分包人后在分包施工过程中接受XX公司向“杭州XX龙城外立面装饰工程”加工交付的铝单板直到2017年11月19日止并陆续支付了部分货款。XX公司向“杭州XX龙城外立面装饰工程”共计加工交付铝单板等116XXXX3474.02元，其中2017年5月31日至11月19日期间XX公司接收铝单板100XXXX0000元，约占总金额的86%。2.根据案涉《合同主体人变更的协议》的约定，XX公司既转移了资质又不再收取工程款，不再有履行采购建设工程材料合同的付款能力。XX公司既通过转移取得了施工资质又概括受让合同权利义务取得收取“杭州XX龙城外立面装饰工程”工程款及保证金、保修金的权利，且仍接受XX公司为其承包施工的“杭州XX龙城外立面装饰工程”加工交付铝单板。3.2017年12月4日XX公司完成对帐。四、2017年5月31日至2017年11月19日期间，“杭州XX龙城外立面装饰工程”系XX公司作为分包人施工并接收XX公司加工交付的铝单板。此时案涉工程分包人变更为XX公司，且未向XX公司披露，XX公司在这期间仍向“杭州XX龙城外立面装饰工程”加工交付铝单板，此时加工交付的铝单板系被现分包人XX公司接收，XX公司是定作方即付款义务主体。且2017年5月起，XX公司、XX公司之间没有铝单板买卖关系，三方间亦不存在连环买卖关系，XX公司是XX公司加工交付铝单板的直接接受人，XX公司既未向XX公司付清“杭州XX龙城外立面装饰工程”全部铝单板货款，也未向XX公司支付“杭州XX龙城外立面装饰工程”铝单板货款。五、2017年9月30日起付款人均为XX公司。2018年6月20日第一次起诉立案后，XX公司还支付10万元。2018年7月26日第一次起诉调解后，XX公司另支付50万元。六、根据案涉《合同主体人变更的协议》，因原分包人原因引起的所有项目责任及项目导致的第三方责任均由分包人全权承担，同时原分包人承担连带责任，按原合同约定支付的工程款、退还的履约保证金及保修金均打入XX公司，后续对应的相关税票均由XX公司开具提供。根据《合同法》第八十八条的规定，合同权利义务的概括转让是指合同当事人一方将其合同权利和义务一并移转给第三人，由该第三人概括地继受。XX公司作为原分包人、XX公司作为现分包人在签订《合同主体人变更的协议》后均未向XX公司披露，且作为现分包人仍接受XX公司加工交付的铝单板，XX公司作为合同权利义务受让人应承担“杭州XX龙城工程”订购铝单板的付款义务，XX公司仍承担连带责任。XX公司加工交付的铝板用于“杭州XX龙城外立面装饰工程”，工程款由XX公司收取，XX公司应承担铝单板货款的付款义务。七、2016年12月至2017年11月19日期间，XX公司向“杭州XX龙城工程”加工交付铝单板金额116XXXX3474.02元。2017年12月4日，XX公司完成《对帐单》核对并盖章签字确认。2017年12月12日，XX公司以承兑汇款方式向XX公司支付货款50万元。XX公司自2017年5月成为“杭州XX龙城外立面装饰工程”的分包人，XX公司在2017年5月至11月期间向“杭州XX龙城外立面装饰工程”加工交付的铝单板，系现分包人XX公司接受，XX公司系定作方即付款义务主体。八、XX公司在合同履行过程的付款、对帐等行为亦可推定为债务加入。债务加人不必然要求当事人有明确的意思表示，可以根据当时的具体情形加以确定，如债务承担人对债务加人有自己的利益，就可以推定为债务加人。1.2017年9月30日起付款人均为XX公司。2017年12月12日XX公司以承兑汇款方式向XX公司支付货款50万元。2018年6月25日，XX公司支付货款100000元。2018年7月27日，XX公司支付货款500000元。上述货款均在资质转移和《合同主体人变更的协议》之后。2.2017年12月4日，XX公司以自己名义对帐确认，对债务加入承担，基于其系“杭州XX龙城外立面装饰工程”分包人，XX公司在2017年5月-11月期间向“杭州XX龙城外立面装饰工程”加工交付铝单板，XX公司在合同履行过程的付款、对帐等行为亦可推定为债务加入。九、本案与民事调解书不冲突，XX公司从未放弃要求XX公司支付货款的权利。同时，XX公司、XX公司在调解过程承诺付款且仍隐瞒2017年5月已将施工资质转让、不再具备施工资质等，是一种恶意的行为。

   XX公司答辩称：一、XX公司就同一个事实和理由，已经起诉第三次，违背了一事不再理的法律原则，浪费了司法资源。二、XX公司以买卖合同起诉XX公司以及XX公司，并就此已形成生效法律文书即民事调解书，且已经部分履行。XX公司为了财务方便，当时由XX公司代为支付。该案中，XX公司已自愿放弃了对XX公司的主张要求进行形成调解书，现在基于同一事实重新起诉，缺乏诚实信用，也违背了相应法律规定。三、本案系承揽合同纠纷，应当恪守合相对性原则。XXXXX公司与XX公司签订，XX公司亦非《合同主体人变更的协议》的一方。前案中，三方已经达成了就货款和违约金的调解协议，XX公司在调解过程中自愿放弃了对XX公司的权利主张，现要求XX公司承担支付义务，缺乏合同依据以及法律依据，违背了合同相对性的原则，理应得不到支持。四、对债务加入，法律有明确规定，司法实践中也有明确适用，需要当事人的明确意思表示，XX公司对债务加入的解读错误。XX公司虽存在代为支付材料款的情况，但并不足以认定具有明确的债务加入意思表示。况且支付材料款的主体还有浙江省XX公司，其代付材料款高达550万元，而XX公司在合同履行过程中，仅仅支付了310万元。五、XX公司并非《合同主体人变更的协议》签约主体，无权据此要求XX公司承担付款义务。六、XX公司目前处于破产清算中，XX公司已经申报了债权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

   XX公司答辩称：据管理人了解，案涉工程已通过三方协议的形式，将相关的权利义务转让给了XX公司。工程造价约定5400余万，XX公司已经收到2200余万。XX公司已经向管理人申报了相关债权。

   XX公司向一审法院起诉请求：XX公司支付XX公司货款XXX.63元，并支付以XXX.63元为基数自2017年12月1日起按月利率2%计算至付清之日止的逾期付款违约金。

   一审法院认定事实：2016年11月25日，XX航有限公司（作为乙方）、XX公司（作为甲方）签订《铝单板采购合同书》，约定：甲方针对杭州XX龙城工程从乙方处定购铝单板，合同单价按14480元／吨为基准，合同签订后乙方在2017年1月20日前保证排产5000个铝球，同时乙方自愿垫资一百万货款支持直至供货结束，甲方确认产量后在5个工作日内给乙方二十万预付款，后期每供货至5000㎡结算货款90%，以此类推；二十万预付款在支付最后一批货款时给予冲抵，供货结束后甲方结款至95%，余5%作为质保金，一年后无息支付。最后一批不满5000㎡也要按照5000㎡的结算方式结算。结算面积以盖有甲方项目部资料章的加工订料单及甲方认可的实际到货数量中较少者为准。2017年5月18日，XX公司、XX公司签订《合同补充协议》，就超宽板、异形板加价原则等进行了约定。合同签订后，XX公司依约向杭州XX龙城工程进行供货。供货过程中，杭州XX公司、中国XX公司、XX公司、XX公司签订杭州XX龙城外立面装饰工程《合同主体人变更的协议》，约定：杭州XX龙城外立面装饰工程原分包人XX公司变更为分包人XX公司，变更后原合同中发包人、总承包人与原分包人三方的所有条款、责任、义务、权益及施工过程中原三方所发生的签证、约定均平移至现履约三方：（杭州XX公司、中国XX公司、控股公司）。分包人承诺，因原分包人引起的所有项目责任及项目导致的第三方责任均由分包人全权承担，同时原分包人承担连带责任。在签订本协议后，按原合同约定支付的工程款、退还的履约保证金（保函）及保修金均打入XX公司的基本账户。2017年12月4日，XX公司、XX公司进行对账，XX公司确认截至11月19日欠款XXX.63元（已减去预付款200000元，扣除了对账单不一致部分1242.39元），并在XX公司提供的对账单中加盖XX公司杭州XX龙城外立面装修工程项目部章。此后，XX公司于2017年12月12日向XX公司支付货款500000元。2018年6月20日，XX公司向该院提起（2018）浙0109民初11306号诉讼，要求XX公司、XX公司支付货款XXX.02及至付清货款日止按月2%标准计算的违约金。2018年6月25日，XX公司向XX公司支付货款100000元。2018年7月26日，（2018）浙0109民初11306号案件经该院主持调解，XX公司当庭撤回对XX公司的起诉，与XX公司达成调解协议如下：一、XX公司支付XX公司货款及违约金共计XXX元，上述款项在2018年7月28日前支付500000元，同年8月25日、同年9月25日、同年10月25日、同年11月25日前分别支付600000元；二、如XX公司有任何一期未按约履行，则剩余款项视为全额到期，并需加付违约金100000元，XX公司有权自逾期之日起就未付部分款项及加付的违约金一并向法院申请强制执行；三、案件受理费30000元，减半收取15000元，由XX公司负担。XX公司于本调解生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。上述调解协议生效后，XX公司于2018年7月27日向XX公司支付货款500000元。后，因XX公司未按约支付款项，XX公司于2018年9月13日向该院申请强制执行，执行案号为（2018）浙0109执7453号。该院查封了XX公司名下位于萧山区××路××号××街道××村的房产，现该案仍在执行过程中。2019年5月27日，XX公司向该院提起（2019）浙0109民初8547号债权人撤销权纠纷一案，要求撤销XX公司、XX公司、杭州XX公司、中国XX公司之间签订的《合同主体人变更的协议》。该案审理过程中，因XX公司未按该院通知预交案件受理费，该院裁定该案按XX公司撤诉处理。另查明，XX公司于2017年1月12日登记成立，其股东为XX公司、浙江XX公司。

   一审法院认为：XX公司根据其与第三人XX公司签订的《铝单板采购合同书》、《合同补充协议》向杭州XX龙城工程进行供货，XX公司、XX公司双方在（2018）浙0109民初11306号案件中达成调解协议，由XX公司支付货款及违约金共计XXX元。在此情况下，XX公司是否应对XX公司经法院执行至今未实际支付的货款XXX.63元承担还款责任，系本案的争议焦点。对此，XX公司在起诉状中认为“XX公司提供的铝板用于杭州XX龙城项目，与XX公司间对账确认货款及付款的均系XX公司。XX公司系受让并加入第三人债务，均应承担付款义务”。庭审中，XX公司又称系基于《合同主体人变更的协议》第三条第2款“分包人承诺：因原分包人原因引起的所有项目责任及项目导致的第三方责任均由分包人全权承担。同时，原分包人承担连带责任”的约定，同时在（2018）浙0109民初11306号案件中追究第三人即原分包人的连带责任以及在本案中追究XX公司即分包人的付款责任。经审查，该院认为XX公司所述理由不能成立，原因如下：一、本案中XX公司缺乏债务加入的意思表示，其行为不构成债务加入。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，XX公司与XX航有限公司、XX公司之间并未达成有关债务加入的约定，也不存在XX公司同意承担债务的单方承诺。同时，考虑到XX公司系XX公司的股东，以及根据《合同主体人变更的协议》XX公司已成为杭州XX龙城外立面装饰工程分包人，XX公司虽在XX公司提供的对账单中加盖XX公司杭州XX龙城外立面装修工程项目部章并向XX公司数次支付货款，但仅凭此尚不足以认定XX公司具有明确的债务加入的意思表示。故在本案中，XX公司的行为不构成债务加入。二、《合同主体人变更的协议》的签订主体系杭州XX公司、中国XX公司、XX公司、XX公司，该协议第三条第2款针对的是“因原分包人原因引起的所有项目责任及项目导致的第三方责任”在上述合同签订主体间的责任承担，与XX公司无涉。XX公司援引该合同约定要求XX公司、XX公司承担相应民事责任，欠缺事实和法律依据。三、本案系承揽合同纠纷，应当恪守合同相对性原则。与XX公司签订《铝单板采购合同书》、《合同补充协议》的系第三人XX公司，XX公司与第三人XX公司在（2018）浙0109民初11306号案件中已达成了支付货款和违约金的调解协议，XX公司在该案调解过程中也自愿撤回了对XX公司的起诉。根据合同相对性原则，现XX公司要求XX公司继续承担支付货款的义务，缺乏合同依据和法律依据。综上，XX公司的诉讼请求，依据尚不充分，该院不予支持。XX公司、XX公司的抗辩意见，该院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2020年1月16日作出如下判决：驳回XX公司的诉讼请求。案件受理费25458元，减半收取12729元，财产保全申请费5000元，合计17729元，由XX公司负担。

   二审期间，XX公司向本院提交起诉状一份，经审查，该证据与本案争议事实无直接关联，亦不影响本案处理结果，对其证明效力，本院不予认定。

   本院经审理，除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：2020年4月27日，原审法院裁定受理申请人XX公司等对XX公司的破产清算申请。

   本院认为，案涉《铝单板采购合同书》、《合同补充协议》由XX公司与XX公司签订，现未有证据表明就合同主体当事人曾协商一致予以变更。XX公司作为XX公司的关联企业，其虽代XX公司履行部分合同义务，但并不能据此得出合同相对方已发生变更或者XX公司的行为已构成债务加入的结论。且除XX公司外，案外人浙江省XX公司亦代XX公司履行了部分合同义务，因此，在当事人之间未就合同相对方或者合同付款义务方的变更达成一致意见的情况下，无法认定XX公司系案涉合同的相对方或者付款义务人，现亦未有证据表明XX公司存在对XX公司向XX公司的付款义务债务加入的明确意思表示。根据XX公司的陈述，此前XX公司、XX公司也均未向XX公司披露案涉工程分包人已经协议变更的事实，因此，应认定在合同履行过程中，XX公司的相应行为系代XX公司所为，故XX公司要求XX公司承担案涉货款及违约金的付款义务的主张，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。且就案涉合同项下货款及违约金，XX公司在本案诉讼之前已经向法院提起过诉讼主张，即（2018）浙0109民初11306号案件，该案以XX公司撤回对XX公司的起诉，与XX公司调解的形式结案。该案民事调解书生效后，XX公司同样代XX公司履行了部分调解内容。该节事实亦可佐证本院的上述判断。至于案涉《合同主体人变更的协议》，XX公司并非该协议的签订方，其依据该协议的约定，要求XX公司承担原XX公司的付款义务的主张，于法无据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，XX公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

   驳回上诉，维持原判。

   二审案件受理费25458元，由XX公司负担。XX公司预交案件受理费41070元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。

   本判决为终审判决。

审判员　张　蕊

二〇二〇年九月十日

书记员　章XX